Este texto é uma parte do Resumo do Capítulo 2 do Guia da Certificação CP3P-P. Para conferir todas as partes do Capítulo 2 clique aqui.
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Atenção: Esta é uma adaptação de um trabalho original do ADB, BERD, BID, IsDB e WBG. As opiniões e opiniões expressas na adaptação são de responsabilidade exclusiva do autor da adaptação e não são endossadas pelas organizações acima. Se você desejar acessar todos os capítulos do guia original, clique nesse link aqui.
ADB, EBRD, IDB, IsDB, and WBG. 2016. The APMG Public-Private Partnership (PPP) Certification Guide. Washington, DC: World Bank Group. License: Creative Commons Attribution CC BY 3.0 IGO
1.5 Escolha dos instrumentos legais e administrativos para criação do Arcabouço de PPP – Choice of Legal and Administrative Instruments to Create PPP Framework
Para ser efetivo um Arcabouço de PPP, ele deve ser documentada e possuir mecanismos de execução. Esse registro pode ser feito de diversas maneiras como em leis ou documentos e manuais em que o governo se compromete a seguir.
Uma das coisas importantes a serem levadas em conta é considerar que um Arcabouço de PPP não se constrói de maneira isolada, mas junto de outras ferramentas já existentes. E isso também depende muito da cultura de cada local. Por exemplo, são consideradas regras de licitação e regras de gerenciamento das finanças públicas já existentes.
1.5.1 Como as diferentes tradições jurídicas interagem com os diferentes tipos de PPP – How Varying Legal Traditions Interact with Different PPP Types
A implantação do Arcabouço de PPP costuma variar de acordo com o sistema legal do país, especialmente nos contrastes entre os sistemas common law e civil law.
- Common law: tendem a ter instrumentos como documentos que indicam a política pública e materiais que orientem a administração.
- Civil law: tendem a promulgar seu Arcabouço de PPP em leis e detalhá-las em regras e regulamentos com força legal.
O tipo de sistema legal também costuma trazer diferentes consequências contratuais:
- Common law: tendem a usar empresas totalmente privadas para disponibilizar infraestrutura e serviços públicos.
- Civil law tendem a ter contratos de concessão e assemelhados para prover infraestrutura e serviços públicos.
Como consequência histórica disso, o desenvolvimento de infraestrutura pública ao longo dos séculos ocorreu de maneira diversa conforme o sistema legal adotado pelos países.
- Common law: tiveram a implantação e operação de infraestrutura pública por empresas privadas, com pagamento dos usuários, ou seja, passaram a explorar um serviço que elas criaram por iniciativa própria. Algum desses serviços necessitavam de autorização, como as empresas privadas de trem. Apesar disso, não existia a delegação do serviço pelo estado, como em uma concessão.
- Civil law: a participação de empresas privadas na implantação e operação de infraestrutura e serviços públicos ocorreu por meio de contratos de concessão. Ou seja, essas empresas recebiam a delegação do estado para implantarem e prestarem o serviço.
As PPPs com pagamentos diretamente realizados pelo governo (chamadas de administrativas no Brasil), passaram a ser desenvolvidas a partir da década de 90, com destaque para o Reino Unido. Lá, elas foram chamadas de “Private Finance Initiative – PFI” (Iniciativas de Financiamento Privado).
Nos países que adotam o sistema civil law, a implantação de PPPs com pagamentos diretamente realizados pelo governo foi implantado por meio de nova legislação (paralela às concessões com pagamento dos usuários) ou fundidas em uma única legislação que passou a permitir qualquer tipo de PPP (pagamentos de usuários, pagamentos do governo e híbridas).
No fim das contas, alguns países possuem Arcabouços únicos de PPP (PPP Framework) para qualquer tipo de PPP e outros possuem estruturas paralelas entre PPPs com pagamento de usuários e pagamentos governamentais.
Esses que não possuem estrutura única, algumas vezes possuem dificuldades para definir em qual estrutura se encaixa o projeto. Isso porque existem situações específicas em PPPs com pagamento dos usuários que misturam os conceitos, como subsídios governamentais de financiamento de capital ou para garantia de tarifas diferenciadas para certos grupos.
1.5.2 Abordagens legal e administrativa para implantação de Arcabouço de PPP – Legal and Administrative Approaches to Establishing PPP Frameworks
Não existe um único caminho para implantar um Arcabouço de PPP. Esse caminho vai depender das tradições legais e administrativas do país e objetivos do governo.
A forma de implantação também tende a variar conforme o sistema legal adotado (common law x civil law).
Países com sistema Common Law
Países com sistema common law costumam usar documentos que definem as políticas e aspectos administrativos e não leis. Exemplos de países com o sistema common law que não possuem leis de PPPs:
- Grã-Bretanha
- Austrália
- Jamaica
- Nova Zelândia
Nesses casos, o próprio direito privado é que dá as diretrizes básicas para os contratos de PPPs.
Mesmo dentro do grupo de países que adotam o sistema common law podem existirem diferenças. Por exemplo, o tipo de organização do governo pode variar as práticas, como as diferenças entre aqueles que adotam o sistema de presidencialismo, onde se presta contas diretamente à sociedade e os que adotam o parlamentarismo (Westminster) onde o legislativo possui mais alinhamento com o legislativo.
Aliás, o não alinhamento “garantido” entre executivo e legislativo pode ser um motivo para a criação de leis, mesmo em países com o sistema common law. Os principais motivos para isso são:
- Fazer a função de uma espécie de “autorização do legislativo ao executivo”
- Evitar que outras leis conflitantes restrinjam ou atrasem os projetos de PPPs
- Dar maior força ao Arcabouço de PPP
- Garantir maior estabilidade e transparência.
De certa forma, as leis possuem maior poder do que as políticas e diretrizes administrativas. Por outro lado, elas podem trazer algumas desvantagens, tais como:
- Maior tempo para aprovação da lei, em relação ao tempo necessário para definição de uma política de governo
- Redução da flexibilidade para atualização do Arcabouço de PPP frente à novas situações e lições aprendidas
- Dificuldade de coordenação entre legislativo e executivo, que podem criar gargalos no Arcabouço de PPP
Países com sistema Civil Law
Países com sistema civil law costumam implantar seus Arcabouço de PPP por meio de leis. Essa necessidade costuma derivar da lógica de que o governo só pode fazer aquilo que ele explicitamente está autorizado. Nesses países, as decisões discricionárias dos governos costumam serem restritas em um conjunto de regras relativamente rígido.
Dentro do grupo dos países que adotam o sistema civil law, em alguns as PPPs são regidas por leis gerais de licitações (Ex: Espanha), enquanto outros possuem leis específicas de PPPs que trazem regramento inclusive para as licitações desta modalidade de contratação (Ex: Chile).
Apesar disso, nem todos os países com o sistema civil law definem o corpo principal da seu Arcabouço de PPP por meio de leis. Existem casos em que agências do governo possuem o poder de delegar serviços por meio de PPP de forma semelhante ao realizado nos países com o sistema common law.
Da mesma forma, nem todos os casos os contratos estão sujeitos a regras específicas de contratos públicos. Mesmo em países com o sistema civil law existem casos em que os contratos de PPPs são diretamente regidos pelo direito privado.
Redução de Judicializações por meio do Arcabouço de PPP
O Arcabouço de PPP também pode ser utilizado para reduzir judicializações, as quais costumam ser caras e demoradas. Seguem algumas maneiras:
- Previsão de mediação e arbitragem nos contratos.
- Mecanismos de incentivo para reduzir judicialização, tais como contas garantia e bônus de desempenho.
1.5.3 Como os arcabouços de PPPs são incorporados aos arcabouços pré-existentes – How PPP frameworks Build on and Incorporate Pre-Existing Government Frameworks
Um Arcabouço de PPP não é construído isoladamente. Ele incorpora e modifica arcabouços pré-existentes, tais como: contratação, licitação e gerenciamento financeiro e fiscal de governos.
Os principais arcabouços pré-existentes são:
- Leis administrativas: muito utilizada em países com o sistema civil law.
- Leis de licitações: o processo de contratação de uma PPP deve seguir a lei de licitações, exceto se não aplicáveis às PPPs.
- Leis de gestão financeira e fiscal: a responsabilidade institucional e as regras de finanças públicas podem contribuir para o Arcabouço de PPP. Por exemplo, limites fiscais e processos orçamentários estão correlacionados com o desenvolvimento dos contratos de PPP.
- Leis e regulações setoriais: as PPPs geralmente são implantadas em setores que já possuem algum nível de regulação. Isso pode reduzir a flexibilidade do governo na contratação.
- Outras regras de operação de empresas privadas: geralmente elas também são aplicáveis para as empresas ou SPEs que serão responsáveis pelas PPPs. Alguns aspectos mais comuns: meio ambiente, propriedade (questões fundiárias), licenças exigidas (inclusive para empresas estrangeiras), tributação, aspectos trabalhistas e padrões de contabilidade.
1.5.4 Arcabouço para PPPs subnacionais – Framework for Sub-National PPPs
Onde existem várias instâncias de governo (federal, estadual, local), os entes mais elevados podem desejar empoderar, influenciar ou controlar os níveis inferiores de governo.
Nos sistemas de federação, a constituição costuma definir o que é matéria federal, estadual ou local. Quando isso está separado, o ente federal tem maiores dificuldades de influenciar o que não lhe compete.
Apesar disso, não são raros os exemplos em que os governos locais precisam seguir leis nacionais para fins de implantação de PPPs. Também deve ser observado que muitas vezes o vulto das PPPs locais é muito pequeno, o que pode gerar inviabilidade.
Nem sempre essa influência é possível ou desejada de ser feita por meio de legislação pelos níveis mais altos de governo. Essa influência pode vir de outras maneiras. Seguem exemplos:
- Regras para transferências fiscais
- Financiamento de projetos de PPP
- Linhas de crédito para financiamento das concessionárias
- Oferta de garantias para a PPP
- Acesso à fundos de desenvolvimento de projetos de PPPs que seguem premissas de estruturação e gerenciamento
A maioria dos investidores tendem a confiar mais nos governos em nível nacional do que locais. Isso ocorre pelos níveis inferiores de avaliação de crédito e disponibilidade limitada de recursos.
Como consequência, essa situação cria um papel importante para os governos federais. Eles passam a ser peças chave para disponibilizar suporte técnico e financeiro para o desenvolvimento de projetos de PPPs pelos entes subnacionais.
Confira as 9 partes do capítulo 2 na lista abaixo:
1.1 Por que um arcabouço de PPP? – Why PPP Framework?
1.2 O que existe num arcabouço de PPP? – What is in a PPP Framework?
1.3 Objetivos do arcabouço de PPP – Objectives of the PPP Framework
1.4 Escopo do Arcabouço de PPP – Scope of the PPP Framework
1.5 Escolha dos instrumentos legais e administrativos para criação do Arcabouço de PPP – Choice of Legal and Administrative Instruments to Create PPP Framework
1.6 Definição do Processo de PPP – Defining the PPP Process
1.7 Responsabilidade Institucionais – Institutional Responsibilities
1.8 Gestão Financeira Pública de PPPs – Public Financial Management of PPPs
1.9 Supervisão dos Projetos e do Programa de PPP – Oversight of PPP Programs and Projects